Los concursos de acreedores dan miedo. Normal, porque en España, pese a los intentos de reforma de la Ley Concursal, la mayor parte de las empresas españolas sigue haciendo uso del concurso de acreedores para liquidarse. Consecuentemente, se asocia el concurso de acreedores con el fin de la empresa. Sin embargo, veremos que no tiene por qué ser así. Las prepacks son un ejemplo. En la mayoría de procedimientos que llevamos desde nuestro bufete, CARLES CUESTA Abogados y Economistas las empresas no van a liquidación, se salvan.

No vamos a hablar ahora de las soluciones que existen en el procedimiento concursal —o, ahora, incluso, “fuera” del ámbito del concurso dos años antes de prever la insolvencia— para llegar a un acuerdo con los acreedores que permita que la empresa salga adelante. Vamos a hablar de la posibilidad que tienen los empresarios de salvar el negocio por el que tanto tiempo han trabajado (con sus correspondientes alegrías y disgustos). Porque hay que entender al dueño del negocio que, lógicamente, no quiere que el negocio acabe, ni “abandonar” a los trabajadores que han confiado en él (y que muchas veces son el sustento de sus familias). Es ese momento en el que ya no importa tanto que el negocio siga siendo suyo, sino en el que lo que importa es salvar el negocio en sí: a los clientes, a los que el empresario en dificultades no quiere dejar en la estacada; a los trabajadores que dependen del negocio; a los proveedores, que seguirán teniendo ingresos si el negocio se salva, etc.

Conscientes de que hacía falta una solución para salvar los negocios, los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona “importaron” a España una forma de salvación que ya existía en otras jurisdicciones como Holanda o Reino Unido: las “prepacks”, “prepackaged sales” o ventas de unidad productiva pre-empaquetadas. En Estados Unidos se conocen como “363 sales” porque están reguladas en la sección 363 del US Bankruptcy Code.

¿Qué son los prepacks?

¿En qué consiste esa solución de salvamento de empresas en dificultades?

Con un prepack no se vende la empresa (que conllevaría vender todos los activos y pasivos) sino que se vende el negocio o parte del negocio.

Es decir, con algunas excepciones, el comprador “escoge” lo que está comprando y lo que deja fuera. Por ejemplo, el comprador elige si deja fuera una parte del negocio que no es rentable, en qué deudas se subroga y qué deudas no asume, qué trabajadores se queda, qué contratos, tanto de clientes como de proveedores, se queda y cuáles no, si necesita alguna de las licencias que tenga la concursada, etc.). Y, muy importante, lo que el comprador se queda no necesita el consentimiento de las contrapartes de los contratos (con matices).

A nivel de venta de negocios en dificultades en España es toda una revolución.

¿Cómo crearon los jueces de Barcelona las prepacks en España?

Los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona dieron un uso al preconcurso que, en realidad, la ley no preveía (ni prohibía). Concretamente, durante el período de preconcurso, los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona nombraban, sin estar previsto en la ley, a un “silent trustee” o experto independiente que se encargaba de garantizar que el proceso de venta cumplía con la debida publicidad y garantías, que se generaban suficientes oportunidades de venta (lo que maximiza, lógicamente, el valor que se obtiene por la venta).

El experto daba su visé a la mejor oferta y sería el administrador concursal en el concurso posterior, que necesariamente había que presentar para (i) obtener la aprobación judicial de la venta del negocio y (ii) liquidar la empresa. Es decir, una vez obtenida la oferta, había que solicitar sí o sí el concurso de acreedores, que se presentaba con la oferta vinculante.

Tras cumplir con una serie de notificaciones (garantías para los trabajadores, acreedores, etc.), se podía tener la aprobación judicial de la venta en aproximadamente un mes, como sucedió, por ejemplo, en el primer caso de la venta de las escuelas de idiomas de Crail Linguistics a Wall Street Institute.

De un lado, el dinero obtenido por la venta se quedaba en el concurso para pagar a los acreedores en el concurso y, de otro, el negocio definido en la oferta “salía” de la concursada y pasaba a manos de un inversor o competidor “sano”, lo que se entendía como garantía de continuidad del negocio.

¿Cómo lo justificaron los juzgados de Barcelona si no estaba previsto en la ley?

Los jueces de Barcelona justificaron la introducción de las prepacks en España en el espíritu de la directiva europea sobre marcos de reestructuración temprana, que preveía que se pudiera preparar la venta del negocio antes del concurso y que esta fuera una de las funciones del experto en reestructuraciones. Plasmaron unas directrices para el procedimiento.

Esta solución fue la adoptada también, formalmente, por otros Juzgados como Palma de Mallorca.

¿Qué pasó en Madrid?

Otros juzgados españoles como los Juzgados de lo Mercantil de Madrid pretendieron llegar a una situación similar pero con una posibilidad ya legalmente prevista: las ventas aceleradas al presentar el concurso con oferta vinculante. Se comprometieron, además, a unos plazos muy cortos para evitar que el negocio se destruyera. Y también plasmaron unas guías de buenas prácticas para la venta de unidades productivas.

En Madrid, a diferencia de Barcelona, no se nombraba ningún experto en el período de preconcurso. Eso sí, a nuestro entender, para tener éxito, había que utilizar el período de preconcurso para dar publicidad y recabar ofertas como se hubiera hecho en Barcelona (eso sí, sin experto nombrado por el Juzgado). De este modo, al presentar el concurso con la oferta vinculante, el administrador concursal verificaba fácilmente que se cumplieron con todos los requisitos de modo que la venta pudiera hacerse rápidamente.

Aunque la opción de Madrid suponía que los administradores concursales tenían que valorar tanto el negocio como las ofertas presentadas en tiempo record, desde CARLES CUESTA Abogados y Economistas participamos con éxito en ventas de unidad productiva en Madrid en las que la aprobación fue incluso más rápida que en Barcelona. Por ejemplo, en el caso de la venta de cuatro unidades productivas diferentes del grupo Ingeser a la cotizada Urbas, tardamos solo tres semanas desde el Auto de declaración de concurso (presentado con oferta vinculante para la venta del negocio) hasta el Auto de autorización de la venta.

Fue también la solución a la que se llegó para los hoteles Room Mate Hotels, el negocio de Kike Sarasola, al fondo Angelo Gordon y el grupo Westmont. En ambos casos, los compradores eligieron los contratos en los que se subrogaban y qué contratos de trabajo eran necesarios para preservar las unidades productivas y cuáles no.

En el caso de Urbas, además, el pago anticipado de parte del precio permitió que la concursada pudiera hacer frente a los créditos contra la masa (como por ejemplo, nóminas) que se iban generando entre la declaración de concurso y la autorización de la venta. Es decir, parte del pago del precio sirvió como financiación interina, lo que permitió salvar el negocio.

Como es evidente, en un país en que el concurso de acreedores aún está estigmatizado como algo terrible, el hecho de que el mercado supiera desde el principio, en los casos de Ingeser o Room Mate Hotels, que el negocio en sí iba a quedar “intacto”, ayudaba a no sembar el caos y que todos los afectados mantuviesen la calma.

Además, la solución de Madrid cumplía plenamente con todas las garantías de cara a los trabajadores, adelantándose al criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su resolución de 28 de abril de 2022 en el asunto C-237/20 (Federatie Nederlandse Vakbeweging).

¿Y qué ha pasado tras la reforma de la Ley Concursal en 2022?

En septiembre de 2022, como tanto se ha hablado, ha habido una reforma de la Ley Concursal que ha matizado las “prepacks” o ventas de unidad productiva en un momento muy inicial.

De hecho, ahora se prevén dos formas diferentes de organizar las “prepacks”:

Venta acelerada:

• La venta acelerada, esto es, presentar el concurso con oferta vinculante directamente sin haber nombrado a experto durante el período de preconcurso.

• En este caso (opción del artículo 224 bis de la Ley Concursal), hay un plazo de 15 días para que terceros presenten ofertas vinculantes alternativas, la administración concursal valora cuál es la mejor en 5 días, se da un plazo de mejora de ofertas de 3 días para presentar mejoras y el Juez del concurso aprueba la que resulte más ventajosa para el interés del concurso. Como puede verse, la Ley ha añadido un plazo específico para que haya ofertas competidoras que antes no preveía.
• Además, esta opción de venta acelerada exige que el comprador asuma la obligación de continuar o reiniciar la actividad de la unidad productiva durante tres años.
• Es el ejemplo que estamos viendo hoy día para el proceso de venta del negocio de Abengoa, en el que Urbas ha presentado también oferta y en el que posteriormente han surgido ofertas competidoras como la de Sinclair y RCP o Ultramar, junto a otros ofertantes por unidades de negocio más concretas. En esta venta de unidades productivas también estamos asesorando desde CARLES CUESTA Abogados y Economistas a uno de los oferentes.

Venta durante el preconcurso:

• Se puede optar por la preparación de la venta durante el preconcurso, esto es, nombrar al “experto recabador de ofertas” durante la fase preconcursal. No exime, eso sí, de la obligación de presentar el concurso en plazo.

• Esta es la opción más inspirada en la solución barcelonesa pero que ahora, al tener regulación legal expresa, también cumple con las garantías del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su resolución de 28 de abril de 2022 en el asunto C-237/20 (Federatie Nederlandse Vakbeweging).

• Por esta vía (artículo 224 ter y siguientes de la Ley Concursal), se exige que el comprador asuma la obligación de continuar o reiniciar la actividad de la unidad productiva durante dos años.

La revolución de comprar negocios españoles con las prepacks

Consecuentemente, estamos viendo una revolución que permite comprar negocios españoles que, pese a estar en dificultades, funcionan o pueden funcionar (por ejemplo, con una estructura de deuda diferente).

De hecho, el sistema español está, a día de hoy, mucho más avanzado que el de otros países europeos, en los que las prepacks aún no están reguladas (incluso Holanda, donde las prepacks eran una solución jurisprudencial pero sin base legal). A principios de diciembre de 2022, una propuesta de la Comisión Europea para armonizar ciertas cuestiones de derecho concursal hace énfasis, entre otras cosas, en que todos los países europeos cuenten con una solución de prepack. Se democratizará así en toda la Unión Europea esta solución revolucionaria de salvación de negocios y puestos de trabajo que, nos atrevemos a decir, es el gran avance de la reforma concursal. Por una vez, en España llevamos ventaja y tenemos parte de los deberes hechos. Habrá que avanzar, eso sí, en la posibilidad de que las personas especialmente relacionas (por ejemplo, el actual dueño o su familia) adquieran los negocios (que poder pueden, pero hoy día aún sin el beneficio de dejar fuera los créditos no satisfechos por el concursado).

Autor: José Carles.