Los Juzgados de lo Mercantil de Madrid acaban de hacer pública la Guía de buenas prácticas para el nombramiento del experto en fase preconcursal (“Prepack”), una forma de “soft law” por la que los magistrados de la capital de España interpretan y dotan de verdadero contenido práctico al régimen de inversión de moda en negocios españoles.

En “Prepacks o venta de unidad productiva de negocios en dificultades” y “PRE-PACKS” ya explicábamos en qué consiste esta forma de comprar o vender negocios en dificultades en España, con una serie de bondades como que se puede elegir qué se compra y qué no (esto es, quedarse sólo con algunos de los activos, de los contratos con proveedores, de los contratos con clientes, de los contratos con trabajadores, de las deudas –con alguna limitación—, etc.).

Los magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, como habían adelantado en algunos foros como el Máster en Reestructuraciones Empresariales del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid que dirigen los socios de CARLES CUESTA, han preparado estas guías para suplir ciertas deficiencias del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante “TRLC”) al regular las ventas de unidad productiva en fase preconcursal.

¿Por qué han llegado a estos acuerdos los juzgados de lo mercantil de Madrid?

La reciente forma de la Ley Concursal instrumentada a través de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, recogió por primera vez de forma expresa en la ley, la posibilidad de nombrar un “prepacker”, “monitor” o “experto recabador de ofertas”.

Más concretamente, el artículo 224 ter del Texto Refundido de la Ley Concursal prevé que en cualquier escenario de insolvencia (es decir, tanto en probabilidad de insolvencia o insolvencia inminente o actual)

El deudor podrá solicitar del juzgado competente para la declaración de concurso el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición, con pago al contado, de una o de varias unidades productivas de que sea titular el solicitante, aunque hubieran cesado en la actividad

Sin embargo, la ley no especificaba qué ocurría si se recababa finalmente una oferta y, lógicamente, se presentaba la solicitud de concurso con oferta vinculante. Por la redacción de la ley, daba la impresión de que se debía aplicar la tramitación que estaba contemplada en el artículo 224 bis del Texto Refundido de la Ley Concursal para la

Solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas

Al ser la referencia legal más específica para la presentación de concurso de acreedores con oferta vinculante. Sin embargo, este régimen legal consiste en un proceso competitivo con plazos para presentación de ofertas por posibles nuevos oferentes (15 días), una evaluación de las ofertas por la administración concursal (5 días) y una posibilidad de que los oferentes presenten mejoras de ofertas (3 días).

En la práctica resultaba un problema ya que el proceso de búsqueda de ofertas por parte del “prepacker” en sede preconcursal podía quedar “en papel mojado” al abrirse un segundo período competitivo cuyo resultado podía dejar sin efecto todo lo avanzado en esa etapa preconcursal en la que, como hemos explicado, ¡ya había habido un proceso competitivo!

¿Cómo han perfeccionado el régimen de prepacks los jueces de Madrid en su nueva guía?

Los jueces de lo mercantil de Madrid han dado mucha más claridad muchos puntos del régimen del prepack como, por ejemplo:

• La tramitación procesal del nombramiento del experto prepacker
• El contenido mínimo que debe tener la solicitud
• La forma de nombrar a dicho experto
• La duración del cargo y sus funciones, la retribución, etc.
• La tramitación aplicable tras la presentación de la oferta vinculante con informe favorable del “prepacker” (para lo que la oferta habrá de cumplir el test del mejor interés de los acreedores), que no será la del 224 bis del Texto Refundido de la Ley Concursal si no la del artículo 518 del Texto Refundido de la Ley Concursal (plazo de entre 3 y 10 días, no para nuevas ofertas, si no para alegaciones de acreedores con privilegio especial y de los representantes legales de los trabajadores).

Se ha aclarado, además, que si el informe del experto es desfavorable (por no ser la oferta acorde al valor de mercado; porque el valor de la venta es inferior al que se obtendría con una venta fragmentada o, porque el deudor no ha seguido un proceso concurrencial, abierto y transparente), se inadmitirá directamente la operación. ¿Por qué? Porque el administrador concursal es el único legitimado para solicitar la autorización de la venta de la unidad productiva o del negocio.

Mayor claridad jurídica es, además, mayor seguridad a la hora de que los compradores (posibles inversores) sepan a qué atenerse sin que pueda haber ninguna sorpresa. Esencial en las operaciones comerciales. ¡Bravo por los juzgados de lo mercantil de Madrid que demuestran que la judicatura de España es de las más avanzadas del mundo!

Las guías de Madrid suponen, además, que España sea uno de los primeros países europeos en estar casi 100% adaptados a la propuesta de Directiva de la Comisión Europea de 7 de diciembre de 2022 para la armonización de ciertos aspectos de legislación de insolvencias, que incluye un régimen muy similar al español para las prepacks en dos fases: la fase preparatoria en preconcurso con “prepacker” o “monitor” y la fase de liquidación en el seno de un concurso en el que se presenta la oferta de venta junto con la propia solicitud de concurso.

¿Qué pasará en el futuro con las prepacks?

Para estar 100% adaptados a la propuesta de Directiva de la Comisión Europea, España sólo tendrá que regular la posibilidad de que los beneficios de estas inversiones se apliquen también a personas especialmente relacionadas. Siempre que, claro está, se cumplan las condiciones que marcan los juzgados de Madrid para que un administrador concursal emita un informe favorable.

Así lo avanzó nuestro socio José Carles, como coordinador de España de la organización internacional INSOL Europe, en el artículo “La nueva directiva de insolvencias mejorará las lagunas de la Ley Concursal en materia de venta de unidades productivas” publicado hace unos días en Economist & Jurist. José señalaba que:

“Eso sí, la propuesta de Europa da un paso más allá. En España no se exoneran las deudas del negocio cuando quien lo adquiere es una persona especialmente relacionada (por ejemplo, el antiguo dueño). Y muchas veces va a ser el único interesado en quedárselo. Pero, como tendría que comprar el negocio con todas las deudas, al final no lo compra y el negocio muere.”